(Bona Fides)Dürüstlük Kuralı’nın (TMK m2) bir yansıması olarak; bu kurala aykırı biçimde bir tüzel kişiliği borca batık hale getirip veya şirketin aktiflerini tüketip, bir başka tüzel kişilik üzerinden ticari faaliyete devam edilmesi durumunda tüzel kişilik perdesinin kaldırılıp, ortakların şahsi sorumluluğuna gidilebileceği hem doktrinde hem de Yargıtay kararlarında yer bulmaktadır. [Kaşak]
Tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisinin amacı ise, tüzel kişiliğin ayrılığı ilkesinin kötüye kullanılarak hukuki sorumluluktan kaçınmayı önlemek, hakkaniyeti sağlamaktır. Temelini Medeni Kanun m. 2 de düzenlenmiş olan dürüstlük kuralından alan bu teori ile uygulamada şirketlerin tüzel kişiliğin perdesine sığınarak alacaklılarına borçlarını ödemelerinden kaçınmalarına engel olmaktadır. Perdeyi aralamak teorisiyle, tüzel kişiliğin ayrılığı ilkesinin kötüye kullanıldığı durumlarda farklı tüzel kişilik savunması kabul edilmeyerek perdenin arkasındaki kişi sorumlu tutulabilmektedir. Başka bir anlatımla perdeyi aralama teorisiyle birlikte tüzel kişinin borcundan üyelerin, üyelerin borcundan tüzel kişinin ya da ana ortaklıkla yavru ortaklıkların özdeş kılınarak sorumlu tutulmasına olanak sağlanmaktadır. Teorinin uygulanması sonucunda tüzel kişiliğe hukuken tanınan kişilik tamamen ortadan kaldırılmamakta, sadece somut olaya özgü olarak tüzel kişi ile üyeleri arasındaki mutlak olan şahıs ve mal ayrılığı ilkesi uygulanmamaktadır. (Yargıtay 8. HD., E. 2015/24137 K. 2018/16011 T. 20.09.2018).
Doktrinde ve Yargıtay kararlarında “tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasının ön şartının tüzel kişinin alacaklılarının zarara uğramaları, yani alacaklarını tahsil edememeleri olduğu” belirtilmiştir (Yargıtay 11. HD, T. 19.03.2018, E. 2016/9387, K. 2018/2071). [Kaşak] Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisine temel olan husus bir hakkın kötüye kullanılması olarak karşımıza çıkmaktadır. Buna göre “tüzel kişilik perdesinin, üçüncü kişileri zarara uğratacak şekilde kasten kötüye kullanılması hâlinde kaldırılabileceğini savunulmaktadır.” [Akıncı]
Kaşak, F.E., Tüzel Kişilik Kavramı ve Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi • Cilt 26, Sayı 2, Aralık 2020, s. 1254
Kaşak, a.g.e s.1255; yazarın dipnotu: BGer 5A_739/2012 E. 7.2.1 (www.bger.ch); BGE 132 III 493 E. 3.2 (www.bger.ch); Serick, s. 38; Dural, s. 102-103; Dural/Öğüz, N 1060. krş. Akünal, s. 25-26. Bununla birlikte tüzel kişilere ilişkin temel normların ihlâli hâlinde, ayrıca kasıt veya zarar unsurunun varlığı aranmaksızın tüzel kişilik perdesinin kaldırılabileceği yönünde bkz. Serick, s. 104 vd. İsviçre Federal Mahkemesi’nin yeni kararlarında subjektif teorinin benimsendiği; ancak Fransızca kararlarda, Almanca kararlardan farklı bir şekilde zarar verme kastının aranmadığı yönünde bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, N 121g. Mezkûr teoriye ilişkin geniş açıklamalar için bkz. Yanlı, s. 49-54; Poroy/ Tekinalp/Çamoğlu, N 121g. Bahis konusu teorinin, kanunun dolanılmasından (kanuna karşı hile) farklı bir esasa dayanmadığı yönünde bkz. MüllerFreienfels, s. 537.
Akıncı, Ş., Alacaklılardan Mal Kaçırmak İçin Kurulan Yeni Şirkete Müracaat İmkânı Bakımından; Muvazaa, Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması İle Organik Bağ Kavramlarının Elverişliliği Ve Yargıtay Uygulamaları, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.27, S.3, 2019, s.652-678
